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原创 姜强  观得法律  

 

《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条规定，在债券纠纷案件中，如果“为债券设定的担保物权登记在受托管理人名下，受托管理人根据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条的规定或者通过普通程序主张担保物权的，人民法院应当予以支持，但应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于全体债券持有人。受托管理人仅代表部分债券持有人提起诉讼的，人民法院还应当根据其所代表的债券持有人份额占当期发行债券的比例明确其相应的份额。”

 

这一规定，实质上确立了两项规则：一是非主债权人的受托管理人可以自己的名义行使担保物权；二是担保物权行使后的利益归属于债权人。这一因交易需要形成的担保物权人与债权人不一致的情形，并不局限于债券交易中，在诸如委托贷款、P2P等交易中也多有体现。

 

以抵押权为例，虽然可以说上述规定承认了主债权人与抵押权人分离的现实，但在法律上如何构造以及其合理性之证成，则需要在解释论上解决如下问题：这一规定与《物权法》第179条第2款（《民法典》第394条第2款）关于债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人的规定是否冲突？承认债权人与抵押权人可分离，是否违反抵押权的从属性原则？抵押权是否因此而无效或者不成立？如果结论是否定的，则此种抵押权的权利义务如何构造？在担保物权实现程序中如何行使？在诉讼中如何实现？在程序法上，抵押权人是否当事人适格？与之相关的是，这种分离的情形，是否可以采取其他解释路径，例如“实际权利人”和“真实权利人”的关系？如果不行，则理由是什么？

 

 

壹、债权人与登记抵押权人分离是否违反从属性原则

 

 

关于《物权法》第179条第2款，通说认为，由于抵押权具有从属性，抵押权是为了担保主债权而存在，只有被担保的主债权人才能成为抵押权人，易言之，抵押权人必定是债权人。[2]对此，有如下问题可以讨论：一是抵押权的从属性是否要求抵押权人必须为债权人？二是如果抵押权人不是债权人，则抵押权能否实现担保债权的功能？

 

通说认为，所谓抵押权的从属性，是指抵押权的成立、移转和消灭，均应从属于债权，以及被担保债权优先受偿的范围以抵押权实现时存在的债权为限的现象。主要表现在：

 

一是成立上的从属性，抵押权的成立以被担保债权的存在为前提，如债权不存在，抵押权就不存在。

 

二是内容上的从属性，债权人只能在其债权范围内享有抵押权，当事人无约定的，则债权数额变化，抵押权也会发生相应的变动。另外，只有当抵押权所担保的债权到期之后，抵押权才相应地到期，抵押权人才能行使抵押权，除非当事人约定了不同的实现抵押权的条件。

 

三是移转（处分）上的从属性，是指抵押权需附随于所担保的债权，才能转让或称为其他债权的担保，不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。

 

四是消灭上的从属性，是指抵押权所担保的债权因清偿等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。

 

五是抵押权实现上的从属性，是指被担保债权基于抵押权所得优先受偿的范围，以抵押权实行时存在的被担保债权为限。[3]

 

综观上述通说，并无从属性要求抵押权人必须为债权人的论述，在抵押权人非为债权人时，抵押权的从属性并不受影响：

 

一是成立上的从属性不受影响，只要抵押权成立时主债权已经存在，或者即使抵押权成立时主债权尚未产生，但在实行时被担保债权业已存在的，都满足成立上的从属性。[4]在抵押权人非为债权人时，通常表现为先有债权人与债务人的主合同，后抵押人与非债权人的第三人设立抵押权。

 

二是内容上的从属性不受影响。抵押权人为非债权人的第三人，如果债权人和债务人增加债权数额从而加重抵押人负担的，则显然仍需要抵押人同意。此时是否需要抵押权人同意？从增加债权数额并不影响抵押权人的角度看，应不需要。

 

内容上的从属性表现的第二个方面是，债权到期，抵押权人才能行使抵押权，这在第三人为抵押权人时，亦无不同。如有学者主张的，内容上的从属性的另一个表现应为在第三人提供抵押物设立担保的情形下，抵押人享有债务人针对债权人的抗辩权。如此在抵押权人非为债权人的场合，则抵押人针对债权人的抗辩能否对抵押权人行使？答案仍然是肯定的，其原因在于，抵押人享有债务人对债权人的抗辩权，在法律关系上，抵押人与债权人并无主合同上的关系而只有抵押权的权利义务关系。这些抗辩权主要为主债务不成立、无效、消灭、已过诉讼时效的抗辩等，如此，则抵押权所担保的范围亦发生变化。显然，抵押权人为非债权人的第三人时，抵押权人与债权人同样亦无合同上的关系，但抵押人与抵押权人仍然存在抵押权的权利义务关系，所以，相同情况相同处理的要求，抵押人亦应对非债权人的抵押权人享有这些抗辩权。

 

三是移转上的从属性不受影响。移转上的从属性的本来要求是抵押权指向特定的债权而非特定的债权主体，这一点，《物权法》第192条（《民法典》第407条同）后段为其典型表现，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。这也充分说明，移转上的从属性要求对特定的债权担保而非特定的主体担保，在抵押权人为非债权人的第三人场合，无论债权如何转让，抵押权始终指向该特定债权。还需注意的是，《物权法》第192条后半段“当事人另有约定的除外”，与债权人为抵押权人不同的是，由于此时的抵押权人虽非债权人但却涉及到债权人的利益，所以这里的“当事人”就不仅仅是抵押权人与抵押人，还应包括债权人，或者说，这种例外约定应经债权人同意，未经债权人同意，则主债权转让，抵押权仍然担保该债权。另外，移转上的从属性还体现为，该抵押权不得与主债权分离而单独转让或作为其他债权的担保（《物权法》第192条、《民法典》第407条前半段），在抵押权人为非债权人的第三人时，该规则就只体现为一种情形，即抵押权人不得将抵押权单独转让给他人。而在抵押权人为债权人场合，则还体现为抵押权人不得将债权单独转让给他人而自己保留抵押权，以及将抵押权和债权分别转让给不同的主体等两种情形。[5]同理，抵押权不得与债权分离作为其他债权的担保，在抵押权人非为债权人场合，只有抵押权人不得以抵押权提供担保，而主债权未设定担保这样一种情形。而在抵押权人为债权人场合，则还体现在抵押权人仅以债权设质而自己保留抵押权，以及抵押权人分别将债权和抵押权为他人提供担保。[6]

 

四是消灭上的从属性不受影响。抵押权人为非债权人的第三人时，债权的全部消灭、部分消灭，均导致抵押权的全部或者部分消灭，并无疑义。唯一不同的是，在债权消灭或部分消灭场合，与抵押权人为债权人场合不同的是，第三人作为抵押权人可能并不明知，需要债权人通知而已。

 

五是实现上的从属性不受影响。无论是抵押权人为债权人还是第三人，被担保债权所得优先受偿的范围，均以抵押权实行时存在的被担保债权及其数额为限。

 

由上可知，从抵押权的从属性上并不能推导出抵押权人必须为债权人的结论。从担保物权的功能上看，通说认为抵押权人为债权人，原因可能是，抵押权作为物权，其本质特征在于其对物的直接支配力。[7]由此性质所决定，抵押权的典型特征为支配权，即抵押权人可以就抵押物拍卖变卖价款优先受偿。而抵押权作为支配权的特征就在于权利的行使能够实现自己的利益，如果抵押权人是第三人，抵押权的支配力并不表现为实现抵押权人的利益，难以符合支配权的上述功效。由于债权人不是抵押权人，则该抵押权担保债权实现的功能似乎无法实现。

 

进而，抵押权人能否为债权人之外的第三人，就需要解决抵押权人为第三人时是否符合物权的本质属性、是否满足担保的功能以及其如何行使等问题。

 

 

贰、抵押权人为债权人之外的第三人，符合物权的支配力特征

 

 

担保物权的功能，不重在对担保物的直接支配，而重在对担保物的交换价值的直接支配。[8]它与所有权、用益物权的最大区别，在于支配力所针对的对象不同。精细化地分析，主要表现在如下方面：

 

一是抵押权人可以直接针对物行使权利，主要表现是可直接对物变价。至少从概念上看，无需抵押人的同意。当然，由于抵押权人只能针对物的交换价值直接支配，而无权对物的现实占有和使用收益支配，所以，在客观上，拍卖变卖需要抵押人的配合，这就是《物权法》第195条第1款（《民法典》第410条）所规定的需要双方达成协议的原因。显然，这里的协议内容，是指拍卖、变卖或者折价的方式。严格地说，抵押权人的支配力表现在就变价后的价款具有直接支配力，而非对物本身的支配力。在此意义上，这里的“协议”，不是否定抵押权支配力特征的理由。

 

二是从程序法上看，前述特征表现在，实现担保物权不构成单独的给付之诉，而是通过非诉程序解决（《民事诉讼法》第196条、第197条）。只有在抵押权的成立、行使条件等出现争议时，才有必要提起诉讼。但由于从纠纷事实上看，系因行使担保物权受阻并可能引发抵押权是否成立，并因此转化为确认之诉或给付之诉。[9]于此，需要说明的是，《担保法》第53条规定的抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，似乎是指抵押权的实现程序亦为给付之诉，亦即需要对方当事人履行的诉讼，进而说明从抵押权的实现角度，并非直接对物支配的权利。但《物权法》第195条第2款（《民法典》第410条第2款）则表述为，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。另外，《民事诉讼法》第196条、第197条的规定也说明，在实现程序上，抵押权的支配力表现在抵押权人直接就物的变价优先受偿。

 

具体来说，根据《物权法》第195条（《民法典》第410条）、《民事诉讼法》第196条、第197条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第361条-第374条的规定，可以得出如下结论：

 

第一，抵押权的支配力反映在抵押权人的权利上，为直接对物拍卖、变卖变价并优先受偿的权利，但是，由于变价方式涉及到抵押物的交换价值进而影响到抵押人的权益，因此，需要与抵押人协商达成协议。与抵押人协商并不意味着抵押权是一种请求权，而是就支配权实现方式的约定。

 

第二，《物权法》第195条第2款（《民法典》第410条第2款）的规定说明，正是支配权的特征决定了，抵押权人与抵押人不能就变价问题达成协议时，则可以直接要求法院拍卖、变卖抵押财产。应该说，这是支配权原则上也禁止私力救济的表现。实际上，即使是支配权，也并不意味着，在出现争议或者有争议之虞时，权利人可以罔顾其他人的异议，径行行使权利。这一点，突出表现在民法原则禁止私力救济、例外给予豁免的立法上。所以，物权的支配力，在无争议的场合，反映在物权人依据物权类型对物的直接使用收益等权能上，无需其他人配合；在行使权利受阻的场合，并不反映在行使权利能否私力救济上，而是通过司法程序能否予以实现上。

 

第三，在程序上，《民事诉讼法》设立两个程序处理有关抵押权的问题，一是特别程序中的实现担保物权程序；二是诉讼程序。两者的分工，从理论上看，前者应适用于担保物权本身无争议的情形。换言之，在权利本身无争议但对于如何实现权利存在分歧，甚至可以说即使抵押人与抵押权人尚未就实现方式达成一致，也不妨碍抵押权人通过该程序实现抵押权。对此，《民事诉讼法司法解释》第372条第1项和第2项规定，人民法院裁定准许拍卖、变卖担保财产的前提均为“对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的”。其中隐含的问题是，特别程序是否具有确认实体权利义务的作用。对此，笔者赞同如下意见：

 

一是非诉程序和诉讼程序的诉讼标的或者说审理对象不同，担保物权实现程序的标的是获得对担保财产的强制执行依据，相应地，其并无确认实体权利义务的作用，进而，《民事诉讼法司法解释》中所谓“无实质性争议”是指不涉及例如抵押权成立与否、主合同效力等民事权利义务关系，也因此，在解释论上，《民事诉讼法司法解释》第371条规定的的审查是落实抵押权行使的条件，而非对合同效力、担保物权是否有效设立等问题的评价。

 

二是从当事人的请求和抗辩看，如果抵押权人主张行使抵押权以《物权法》第195条第2款和《民事诉讼法》第196条提出主张的，则为非诉程序；如果抵押人主张合同不成立、无效、抵押权不成立等抗辩的，则应作出驳回裁定，并通常由抵押权人提出确认之诉或给付之诉。

 

三是从非诉程序的法律效果看，非诉程序无事实上的预决效力、不属于中止诉讼的事由、不适用一事不再理原则等。[10]如果上述结论成立，则更加证明，非诉程序仅是抵押权实现方式的司法救济方式，其功能仅在于获得强制执行依据，并因此在结构上呈现出无实体权利义务争议但无法自动实现（拍卖变卖有争议）——程序问题司法确认（确认拍卖变卖）——强制执行的模式。在此意义上，甚至可以说，实现担保物权程序恰恰是对担保物权支配力的司法救济方式。

 

以上述结论为基础，则意味着，抵押权人非为债权人时，抵押权的支配力与抵押权人为债权人时并无不同：正常途径，需与抵押人达成拍卖变卖的协议；不能就实现方式达成协议的，可以通过担保物权实现程序，请求法院许可该拍卖变卖的程序，[11]并获得强制执行依据。如果抵押人对于抵押权人是否享有抵押权、主债权的效力等实体性问题存在争议的，则由债权人或者抵押权人提起给付之诉或确认之诉。

 

 

叁、抵押权人为债权人之外的第三人，符合担保物权的其他特性

 

 

抵押权人为债权人之外的第三人，是否符合抵押权的不可分性、物上代位性、追及效力等特征，需要讨论。

 

抵押权的不可分性，着眼于抵押物分割与主债权分割时的相互关系，主要内容可以归纳为：

 

一是抵押物的全部担保债权的各个部分，这突出体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第71条[12]以及第72条第2款。[13]

 

二是“被担保的债权分，抵押权不分”，换言之，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权，其典型表现为《担保法司法解释》第72条第1款。[14]两者实质上是一体之两面。[15]

 

显然，在抵押权人为债权人之外的第三人场合，无论是主债权未受全部清偿时抵押权人对抵押物的全部行使抵押权、还是抵押权人就分割或者转让后的抵押物行使抵押权，与抵押权人为债权人时并无不同。即使有不同，也仅在于抵押权人为第三人时，对债权受清偿的情况可能并不知晓，但这种情形，在抵押权行使之时，均会因债权人的告知或者抵押人的抗辩而被消灭。另外，在主债权被分割或部分转让情形下，抵押权人为第三人时，则意味着抵押权人行使抵押权的后果即优先受偿的效力归属于不同的债权人，该问题在实现抵押权时显然也是能够解决的。

 

抵押权的物上代位性，着眼于抵押物灭失转化为其他形态时抵押权的客体范围问题。与前述不可分性的分析相同，它与抵押权人为何人并无关联。

 

综上所述，抵押权人为债权人之外的第三人时，均不影响抵押权的特性。由此，进入到抵押权人为第三人时能否满足担保功能以及如何实现的问题。

 

 

肆、抵押权人为债权人以外的第三人，能够满足担保功能以及抵押权的实现方式

 

 

抵押权人为非债权人的第三人时，核心问题仍然是该抵押权能否满足担保功能。从前述分析来看，此种抵押权能够满足前述抵押权的各项特征，但是与债权人为抵押权人的情形相比，最大的不同在于抵押权的行使存在不同进而有可能影响其担保功能的实现，亦即，债权人就抵押物变价优先受偿，是抵押权满足担保功能的典型表现，在第三人为抵押权人场合，则如何实现？对此分析如下。

 

抵押权实现时，依据《物权法》第179条的规定，系由债权人就该财产优先受偿，方能起到担保债权的作用。在抵押权人为第三人时，为实现担保功能，第三人实现抵押权的方式就应当是，第三人就抵押物的变价向债权人优先受偿，而非向第三人优先受偿。这种“为第三人利益”的物权，在现行法上确实难觅其踪，但并不意味着就不成立：

 

第一，抵押权人为非债权人的第三人，从抵押权的行使效果上看，系“为第三人利益”的物权，符合物权法定的原则。

 

首先，此种权利人为债权人之外的第三人的抵押权，仍然为抵押权，未违反物权法定原则所要求的类型强制，应无疑义；

 

其次，就内容强制来看，判断某项内容是否属于法定强制的范围，是解释的结果而非解释的前提。判断某项内容是否属于法定而排除当事人的自由约定，需要结合该物权内容强制的必要性和合理性加以判断。在抵押权人为非债权人的第三人场合，除了抵押权主体不同之外，抵押权的内容，例如担保范围、担保期间、债权转让抵押权是否转让等等内容，与抵押权人为债权人时均无不同。唯一不同的就是，抵押权人系债权人之外的第三人行使抵押权时，变价之后只能向债权人优先受偿。这种行使方式，也完全与抵押权的功能相契合；

 

最后，债权转让时，如果债权人为抵押权人，无例外约定时，抵押权随之转让（《物权法》第192条），由于债权转让与抵押权登记的发生时点不同，如果尚未完成转移登记，则债权人能否取得抵押权，存在争议。多数观点认为，此时未完成转移登记的，债权受让人并不当然取得抵押权。[16]但也有不同看法，因债权转让所产生的不动产抵押权之转让，是债权转让行为的法定效果，是非基于法律行为的不动产物权变动。[17]其中最高法院曾谓，《物权法》第192条“系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”[18]2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第62条采用了后一种观点。[19]两种观点的核心区别在于，抵押权因债权转让而转让，系基于法律行为还是基于法律规定导致的抵押权转让以及进而是否需要登记才发生抵押权移转的问题。

 

笔者赞同法定转让的结论。应该看到，无论如何，该抵押权仅因未办理移转登记债权受让人就不享有抵押权或者抵押权因办理移转登记就消灭，在法律后果上显然不符合第192条后半段所规定的抵押权移转的从属性。但是，如果在办理移转登记前抵押权即应行使且不行使就会造成不当后果的场合，此时仍以未办理移转登记抵押权就消灭或者抵押权就不能行使，对于受让人明显不公平。于此，不妨认为抵押权人为原债权人，但行使该抵押权所得的变价只能向债权人优先受偿，如此不仅满足现行法上登记生效的物权变动模式，贯彻登记的公信力，而且在抵押权实现的层面上，贯彻了抵押权移转的从属性，维护了债权受让人的利益。还有，该情形下，认定原债权人为抵押权人，还与此种情形下并不构成登记错误这一登记法上的评价保持了一致。与此类似，债权转让后抵押权未办理抵押权移转登记的情形，与债权人不是抵押权人，虽然在发生原因上不同，但在抵押权人与债权人分离的现象上相同，债权人需要保护的利益相同，维护登记公信力及贯彻无权变动模式的需求相同，故应类推适用。结论就是，这种抵押权人非为债权人的“为第三人利益的抵押权”，并不违反物权法定原则。

 

第二，抵押权的支配力不仅包括对物的交换价值变价优先清偿自己债权，也同样涵盖对物的交换价值变价优先清偿他人债权的情形。甚至可以说，不仅在债券交易中的抵押合同、委托贷款中的抵押合同场合，在由抵押人和抵押权人订立的抵押合同中明确约定，该抵押权担保的债权系他人债权，只要债权能够确定，也应予以承认。其原因在于，债权确定，抵押权行使的法律效果即确定，抵押权人之所以仍然是权利人，系就其与抵押人之间的关系言之；变价之所以应优先清偿债权人的债权，系抵押权的担保功能所决定。至于抵押权人与债权人之间，可能存在债权关系、委托关系或者其他足以使债权人同意将该人作为抵押权人的关系，在所不问。

 

第三，唯一可能存在一定障碍的是登记问题，但仍无大碍。目前的不动产登记簿，抵押权登记并无单独记载债权人一栏。[20]终极的解决之道，系在登记簿增加债权人一栏。在目前状态下，即使债权人未登记，也不影响抵押权人以前述方式行使抵押权：无论是在担保物权实现程序中，还是在诉讼程序中，抵押权人行使抵押权，均应当提交主合同、担保合同、抵押登记证明等文件。[21]于此，债权人即可确定，同时，抵押权优先受偿的对象及债权即可确定。另外，即使不登记债权人亦不会造成登记公信力的减弱进而影响交易安全。原因在于，无论债权人是谁，如果债权人的身份对第三人非常重要的话，第三人只要看到登记簿上的抵押权人及债权数额，不难核实债权人为何人。

 

综上所述，抵押权人为债权人以外的第三人，在抵押权的行使方式上，要求抵押权人就变价优先向债权人清偿而非向自己清偿，抵押权人亦无此权利。对此，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条关于人民法院应在裁判文书主文中明确债券受托管理人行使抵押权所得权益归属于全体债券持有人的规定，正是此种思路。抵押人则有义务就抵押物变价向债权人清偿而非向抵押权人清偿，否则为非债清偿，构成不当得利。